Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как сохранить активы бизнеса при банкротстве?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Смысл этой схемы заключается в том, что должник продолжает, пусть и опосредованно через принадлежащие ему компании, владеть активами. Но владение это носит формальный характер, так как реальный контроль над активами осуществляют другие лица.
В данном случае должник отчуждает актив в пользу определенных лиц, а взамен получает другой актив меньшей рыночной стоимости или меньшей ликвидности.
Хоть этот способ и звучит достаточно примитивно, но является самым распространенным. Вариантов как это можно оформить и завуалировать великое множество, но суть остается одна и та же.
Это может быть:
продажа актива по заниженной цене;
покупка актива по завышенной цене (в этом случае выводятся деньги);
договор мены с неравноценным имуществом;
аренда с правом выкупа по нерыночной цене;
договор подряда или договор на оказание услуг с нерыночной ценой;
заем с последующим отступным или новация;
выкуп акционерным обществом собственных акций (приобретение ООО долей в своем уставном капитале);
брачный договор или соглашение о разделе общего имущества супругов и др.
Как правило, создается цепочка сделок, чтобы актив оказался у “добросовестного приобретателя”.
С целью придания сделкам большей легитимности организаторы вывода активов нередко просуживают их — организуют фиктивные судебные споры, заключают мировые соглашения.
При оспаривании сделок по выводу активов, суды не только проверяют их на предмет равноценности, но и проверяют платежеспособность приобретателей активов. Если выясняется, что в силу своего имущественного положения приобретатель не мог рассчитаться за выведенный актив, о чем отчуждатель должен был знать, то такую сделку могут признать притворной — как прикрывающую дарение.
Предприятия, обладающие значительными активами, часто начинают их выводить путем создания 100%-ой “дочки” и передачи ей имущества в качестве вклада в уставный капитал. Делается это, в основном потому, что в дальнейшем операции с акциями или долями в ООО проще проводить как с технической, так и с налоговой точек зрения. В этом случае, факт занижения денежной оценки вклада в уставный капитал значения не имеет, так как взамен материнское предприятие получает 100%-й пакет акций (долей), рыночная стоимость которого всегда соответствует рыночной стоимости переданных активов. Собственно сам вывод активов происходит позднее — когда предприятие начинает отчуждать акции (доли) по заниженной цене.
Создание фиктивных долгов
Иногда непосредственно перед банкротством сами активы не трогают, так как они уже бывают арестованы либо по каким-либо причинам не представляют интереса.
В этом случае создают дополнительные “контролируемые” долги в расчете на то, чтобы получить часть средств, вырученных от продажи имущества должника в рамках процедуры банкротства. Способов сделать это множество.
Например, оформляют договоры подряда или договоры на оказание услуг с фиктивными актами о выполненных работах или оказанных услугах. Соответственно у должника возникает обязательство оплатить работы (услуги), которых в действительности не было.
Оформляют фиктивные договоры о покупке сырья, которое потом якобы “уходит в производство”.
Оформляют движение через должника каких-либо товаров, ценных бумаг или денег. Например, должник покупает товар у ИП и с небольшой наценкой перепродает его неплатежеспособному лицу. Оплата не производится. После введения процедуры банкротства ИП как продавец товара будет включен в реестр требований кредиторов и получит часть средств, вырученных от продажи имущества должника. А “дебиторка” неплатежеспособного покупателя так и останется непогашенной.
Также оформляют фиктивные долги через перевод долга, цессию, поручительство.
Широко используются векселя. Простое получение должником векселя и последующая его передача другому лицу по индоссаменту равнозначна поручительству за векселедателя и других индоссантов. Согласно п.47 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе» все индоссировавшие вексель являются солидарно обязанными перед векселедержателем; векселедержатель имеет право предъявления иска ко всем этим лицам, к каждому в отдельности и ко всем вместе, не будучи принужден соблюдать при этом последовательность, в которой они обязались.
Иногда моделируют ситуации, в которых должник якобы причинил убытки другому лицу, и просуживают их.
Вообще, “великие комбинаторы” часто используют суды для создания фиктивных долгов. Например, в одном деле завод заключил договор о продаже акций в пользу подконтрольной ему “технической компании” за 2,3 млрд.руб. Стороны создали видимость расчетов (для этого они использовали кредитные средства). Затем два акционера завода оспорили этот договор купли-продажи в суде на том основании, что они якобы не одобряли такую крупную сделку. В суде никто возражать не стал. Суд признал договор недействительным и применил правила реституции — обязал завод вернуть покупателю 2,3 млрд.руб. (которых естественно уже не было), а покупателя обязал вернуть заводу акции, что он и сделал. Все бы ничего, только в процедуре банкротства завода акции удалось реализовать всего лишь за 500 тыс.руб., а долг у завода образовался на 2,3 млрд.руб.! Дело дошло до Верховного Суда, который “расставил все на свои места” (Определение Верховного Суда РФ от 14.05.19 №307-ЭС16-3765).
В процедуре банкротства залоговые кредиторы имеют привилегированное положение. Они могут преимущественно перед иными кредиторами получить от 70-80% средств, вырученных от реализации предмета залога. Поэтому долги (как сфабрикованные, так и настоящие) часто обеспечивают залогом имущества должника.
В случае оспаривания всех этих сделок должнику надо быть готовым обосновать их экономическую целесообразность, платежеспособность контрагентов и ряд других обстоятельств.
Необходимо полностью исключить возможность, при которой управляющего выбирает должник, считает Тарнопольская. Единственный вариант создать полностью честное банкротство — достойно финансировать из госбюджета работу управляющих, которых выбирает сам суд, уверена эксперт. А Вязовик считает проблемой слишком частое изменение Закона о банкротстве.
Когда изменения направлены на устранение пробелов или повышение эффективности процедур, то можно только радоваться, наверное. Когда же речь идет о корректировках, призванных предоставить дополнительные гарантии отдельным группам участников процедур, хотелось бы, чтобы это делалось более взвешенно и системно, сопровождалось обсуждением с профессиональным сообществом.
Александр Вязовик, партнер Vegas Lex
Юристу хочется, чтобы процедуры банкротства носили не только ликвидационный характер, но и способствовали реабилитации жизнеспособного бизнеса должников, которые столкнулись с временными сложностями. Сейчас такие должники практически лишаются шанса на восстановление нормальной деятельности, если в отношении них инициирована процедура банкротства, констатирует Вязовик.
Процедуры сложного оспаривания сделок должника
Обеспечить обжалование представленных сделок по банкротству задача трудная. Нередко у истца отсутствует доступ ко всем необходимым документам и информации по этим операциям. Из-за этой особенности, правоприменители упрощают задачи заявителю в подобных спорных ситуациях. Истцу необходимо лишь обеспечить подтверждение существенных сомнений в действительности определённых сделок и их настоящих целях, а ответчику в свою очередь потребуется опровергать представленные, аргументированные доводы. Нередко случается и так, что обеспечить сбор доказательной базы и присвоить верную квалификацию является сложной процедурой.
По мнению экспертов, исходя из сложившейся практики, одни и те же сделки часто могут содержать в себе признак отсутствия действительности, связанными при этом различными причинами. Здесь, в первую очередь, важно обеспечить сбор доказательной базы, а именно — выписка со счетов должников, информация по их имуществу из различных периодов времени, документация, связанная с конкретными сделками, которую необходимо грамотно интерпретировать. Нередко ситуация осложняется тем, что в подобных мошеннических схемах, зачастую могут использовать оффшор. Чтобы доказать интересы кредитора, потребуется пройти длительный и дорогой путь по расследованию взаимных отношений, между компанией и должниками.
Основными причинами, благодаря которым мошенническая схема вывода актива до сих пор успешно применяется, является чрезвычайно формальные подходы судьи по разрешению спора, с целью признать недействительными сделки должников и сложными сборами доказательных баз. Получается, что никакая из сторон не способна вот так просто принести на блюдце список доказательств недействительности сделок.
В период процедуры по банкротству достаточно трудно прятать недвижимое и движимое имущество, а также денежные средства, которые удалось вовремя перевести на банковский счёт дальнего родственника либо друга, а значит, обеспечить их возвращение кредитору не представляется возможным.
Хитрые методы кредитора по возврату имущества
Неправомерное отношение среди конкурсного кредитора встречается очень редко, в сравнении с должниками либо арбитражными управляющими. Но исходя из практики, можно встретить и вышеописанные ситуации, так как при процедуре банкротства — это в первую очередь войны интересов между всех сторон сделок. Таким образом, основное действие кредитора направлено на то, чтобы его требование было удовлетворено в первую очередь. Чтобы удовлетворить эти потребности, кредиторы готовы вступать в сговоры с должниками либо арбитражными управляющими.
Миноритарный кредитор готов начинать обжалования любых действий управляющих, что позволяет заставлять мажоритарного кредитора скорее оплатить долги. Жалобы на арбитражных управляющих могут отправить не только в государственные суды, но и в Российский реестр, который привлечёт управляющего к административным взысканиям за любой, даже за незначительный неправомерный поступок. Подобный перечень действий миноритарных кредиторов, способен парализовать процедуры по банкротству, значительно затянуть их, что само по себе повлечёт к увеличенным расходам на процедуры и снизит конкурсную массу. Это приведёт других кредиторов к тому, чтобы выкупать перечень требований подобных миноритариев.
Но от этого необходимо защититься и взыскать с подобного кредитора судебные издержки. Благодаря судебной практике — это можно обеспечить. В этом случае для миноритарных кредиторов, в экономическом плане будет невыгодно заваливать государственный суд многократными жалобами с описанием собственных требований.
Имеется и ещё схема, когда кредиторы, просудившие текущие долги у должников, получают исполнительные листы, вместе с которыми идут бланки по принудительному взысканию долгов. Банковские структуры, получающие исполнительные листы, при поступивших текущих долгах должников в денежных средствах, обязуется вносить их кредиторам. Подобные сделки не трудно оспаривать и возвращать денежные средства, если получающие их кредиторы не запускают цепочки по сделкам в отношении переводов денежных средств иным гражданам.
Среди основных причин, благодаря которым по-прежнему благополучно существуют схемы недобросовестного кредитора и должника, следует выделить:
- пассивное отношение граждан, участвующих в делах по банкротству;
- пассивное отношение арбитражных управляющих. Сюда следует включить чрезмерную лояльность к должникам либо каким-то кредиторам;
- отсутствуют необходимые ресурсы (временные либо финансовые), для того чтобы оспаривать сделки и другие мероприятия по возвращению актива.
Процедура реализации имущества при банкротстве
С целью погасить долги банкрота управляющим производится реализация имущества на торгах. То есть проводятся торги с установлением начальной цены и далее уже по итогам торгов имущество продается за определенную стоимость. средства от продажи распределяются кредиторам.
При этом перед продажей имущество оценивается либо самим управляющим, либо привлекается оценщик.
Финансовым управляющим подготавливается положение о порядках, условиях и сроках продажи имущества, которое должно быть утверждено судом.
Имущество может быть реализовано на торгах, если другое решение не принято кредиторами на собрании.
Если продать имущество на торгах не получается, тогда конкурсный может передать это имущество кредиторам.
Если же кредиторы не берут себе имущество, не реализованное на торгах, тогда имущество вновь передается должнику, который может им распорядиться.
План действий налоговиков
Описанный случай УФНС привело в качестве примера того, как много средств не поступает в конкурсную массу, из-за чего бюджет недополучает деньги. В итоге налоговое руководство обязало инспекции заранее выявлять подобные случаи на стадиях:
· появления признаков неплатежеспособности;
· инициирования процедуры банкротства налоговиками;
· наблюдения, если банкротство инициировал сам должник или другой кредитор.
Перед первым собранием кредиторов инспекторы обязаны тщательно проанализировать отчетность арбитражного управляющего. Если инспекторы обнаружат основания для оспаривания сделок, то они обязаны незамедлительно обратиться к управляющему и предложить оспорить сделку (п. 1 ст. 61.9 Закона № 127‑ФЗ). По сделкам, признанным недействительными, все имущество возвращается в конкурсную массу (п. 1 ст. 61.6 Закона № 127‑ФЗ).
Если налоговые долги превышают 10 процентов от общей кредиторки должника, то УФНС рекомендует налоговикам подавать заявление об оспаривании в суд самостоятельно (п. 2 ст. 61.9 Закона № 127‑ФЗ). Если налоговая недоимка меньше 10-процентного порога, УФНС советует объединиться с другими кредиторами. Вместе они также смогут подать заявление об оспаривании (определение ВС РФ от 10.05.16 № 304-ЭС15-17156).
Срок исковой давности для оспаривания сделки — один год (п. 2 ст. 181 ГК РФ, п. 32 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63). Он исчисляется с момента, когда управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания.
Если конкурсный управляющий будет бездействовать, налоговые инспекторы обязаны в кратчайшие сроки направить в суд жалобу о его отстранении (п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63). А затем рассмотреть вопрос о взыскании с него убытков. То есть настроены проверяющие очень решительно.
Торги не всегда спасают компанию от оспаривания сделки
В пункте 1 статьи 61.4 Закона № 127‑ФЗ прямо прописано, что сделки на организованных торгах не могут быть оспорены на основании статей 61.2 и 61.3 Закона № 127‑ФЗ. Главное, чтобы заявка компании-должника была адресована неограниченному кругу лиц.
Чтобы обойти этот запрет, проверяющие иногда оспаривают сами торги. Так, АС Волго-Вятского округа рассматривал дело, в котором инспекторы заявляли, что заявка на торги не была адресована неопределенному кругу лиц. Значит, торги не являются организованными, поэтому запрет на оспаривание сделки не действует.
И суд согласился с налоговиками, что запрет не применяется, но уже по другому основанию. Организованными признаются торги, проводимые на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах (п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.11.11 № 325‑ФЗ «Об организованных торгах»). А компания-должник продала имущество в ходе разовых, а не регулярных торгов. Поэтому сделки могут быть оспорены (постановление АС Волго-Вятского округа от 05.09.16 № Ф01-3007/2016). В этом деле налоговики проиграли лишь потому, что не доказали занижение цены актива или предпочтение одного из кредиторов.
Как снизить риск вывода активов
Сразу отмечу – к сожалению, в Беларуси обнаружить вывод активов до возбуждения дела о банкротстве крайне затруднительно.Причины тривиальны: у нас нет устойчивой культуры своевременности расчетов. Это ведет к обращениям в суд за взысканием долгов лишь через продолжительное время после их образования.В большинстве случаев максимум, который становится известен кредитору до инициирования банкротства, – установление косвенных признаков вывода активов. Например:
- Должник уклоняется от переговорного процесса
- Не предоставляет возможность осмотреть имущество и (или) ознакомиться с бухгалтерскими балансами и т.п.
Однозначно установить наличие/отсутствие признаков вывода активов, без анализа обстоятельств, при которых заключались и исполнялись конкретные сделки, будет трудно даже опытному специалисту.
Передача активов неплатежеспособным лицам
Основания для такой передачи также могут быть самые разные. Наиболее распространенные — это продажа имущества должника с отсрочкой платежа, покупка товара на условиях предоплаты, заем денег.
Во всех этих случаях контрагентом выступает физическое или юридическое лицо, у которого нет достаточных активов, чтобы погасить долг. Часто для этого используются так называемые “фирмы-однодневки” или “технические компании”.
В банковской практике такое явление называют “выдача технических кредитов”.
Все полученное такой неплатежеспособный посредник сразу же передает другим лицам по различным основаниям.
Чтобы внешне это не выглядело подозрительно, прибегают к различным уловкам. Например, разыгрывают следующий сценарий: выдается заем “технической компании”, который обеспечивается поручительством платежеспособного лица или залогом со стороны третьего лица. Но в договоры поручительства или залога специально включаются условия (так называемые “закладки”), из-за которых в будущем такие договоры признаются недействительными. В результате заем из обеспеченного превращается в необеспеченный и невозвратный.
В каких случаях используется депозит нотариуса
- При расчетах компании-банкрота с кредиторами. Как правило, в ситуации банкротства, у организации имеется большое количество кредиторов. Чтобы сократить исполнительские и временные затраты на розыск всех контрагентов и выплату задолженностей, целесообразно открыть депозиты нотариуса на всех кредиторов и перечислить на них необходимые суммы. Не имеет значения, когда средства будут востребованы — с даты их перечисления в депозит, обязательства будут исполненными.
- При погашении долгов организации, находящейся в состоянии банкротства. С момента получения информации об открытии процедуры в отношении контрагента, возникает вопрос: на какой счет перечислять деньги, которые необходимо внести по договору с должником за оказание услуг или поставку товаров? В стадии конкурсного производства операционная деятельность предприятия прекращается. Чтобы избежать начисления неустойки, штрафа, пени, долг банкроту желательно перечислить в депозит нотариуса.
- Выполнение обязательств перед кредиторами, которые уклоняются от получения задолженности. По собственным мотивам отдельные контрагенты стремятся направить процесс банкротства в нужную им сторону. Например, довести дело до продажи активов, недвижимости банкрота на торгах с целью приобретения их за бесценок, и по другим разнообразным причинам. В этом случае банкротящаяся организация вносит денежные средства в счет погашения долга на депозит нотариуса, и он считается погашенным.
Необходимо помнить, что в соответствии со ст. 142 закона о банкротстве, деньги, переведенные конкурсным управляющим на депозит нотариуса в счет погашения долгов реестровых кредиторов, хранятся в течение трех лет. При их невостребованности в указанный период, они подлежат перечислению в федеральный бюджет.
Другие случаи ограничения срока хранения средств на депозите законодательством не установлены. Иначе говоря, кредитор может по общему правилу востребовать депонированное имущество в любой момент, в том числе за пределами сроков давности.
Условия принятия денег в депозит нотариуса
Обстоятельства, в которых нотариус может принять средства, а должник внести их, перечислены в ст. 327 ГК РФ.
- Отсутствие кредитора (уполномоченного им лица) по месту исполнения обязательства. К таким случаям относится, например, просрочка кредитора, возникающая по причине того, что должник не допускается на территорию предприятия, не получает необходимых документов или материалов.
- Недееспособность кредитора и отсутствие законного представителя. Здесь имеются в виду ситуации, когда кредитор должен проявить, но не способен, какие-то активные действия. Как минимум, указать счет для перечисления денег.
- Неясность по поводу того, кому возвращать долг. Это не редкий случай в ситуации банкротства юридического лица, а также в случае смерти кредитора и ожидания периода вступления наследников в свои права, при уступке права требования третьим лицам.
- Уклонение кредитора от принятия средств в оплату долга. Такие действия проявляются в форме несообщения банковских реквизитов для перечисления, например, доли уставного капитала на счет юридического лица. Отметим, что внесение денег в депозит нотариуса при отсутствии доказательств уклонения считается злоупотреблением со стороны должника.
Что считается выводом активов?
Далеко не любое перечисление средств со счетов компании на другие счета может считаться выводом активов – в большинстве случаев это вполне законные и легальные сделки. Про незаконный вывод средств может идти речь в том случае, когда конечной целью этих действия является личное обогащение причастных лиц, сопряжённое с нанесением ущерба предприятию, его акционерам, кредиторам и т. д. На практике доказать, что речь идет именно о незаконном выводе активов, бывает очень сложно – руководство будет утверждать, что это были обычные операции, однако что-то пошло не так (например, подвел партнёр или неправильно рассчитали риски). Потому уголовная ответственность за преднамеренный вывод активов бывает достаточно редко – следствию не удается доказать наличие состава преступления в действиях обвиняемых.
Какая ответственность предусмотрена за вывод активов?
Специальной статьи Уголовного кодекса, направленной на санкции за вывод активов, не существует, потому в судебной практике в подобных делах применяются схожие статьи – например, ст. 159 «Мошенничество». В принципе, это вполне логично – махинации с имуществом и денежными средствами с целью введения в заблуждение (кредиторов, государственных и регулирующих органов) вполне подходят под определение вывода активов. По этой статье виновным назначают как штрафы (с суммами до 2 миллионов рублей), так и условные и реальные сроки лишения свободы – как известно, санкции за мошенничество предусматривают до 10 лет тюремного заключения.
Кроме того, применяется также статья 201 «Злоупотребление полномочиями». Здесь мотивация следующая: действия руководства компании должны быть направлены на ее развитие и создание оптимальных условий ведения деятельности, для чего и выдаются соответствующие полномочия для принятия решения и распоряжения имуществом. А вывод средств противоречит поставленной цели и является источником собственного обогащения вопреки интересам вверенного предприятия. По этой статье за вывод активов из ООО уголовная ответственность ненамного менее строгая – для виновного наказание предусматривается в виде штрафов до миллиона рублей, а также лишение свободы на срок до 10 лет. Строгость зависит от размера нанесенного ущерба, наличия или отсутствия организованной преступной группы и других факторов.
Кроме того, подозреваемым могут вменять и другие экономические статьи – за легализацию (отмывание) денег, неправомерный оборот средств, неправомерные действия при банкротстве, уклонении от уплаты налогов и т. д. Часто обвинения применяют в комплексе, в зависимости от совершенных руководством действий. Соответственно, и санкции сильно отличаются – можно отделаться штрафом, хоть и немаленьким, но есть и вероятность получить тюремное заключение, в том числе на продолжительные сроки (от 5 лет).
Кроме уголовной, виновных может ждать и субсидиарная ответственность. Если кредиторы не получат от компании всех необходимых средств для погашения задолженности (а они их не получат, ведь деньги выведены, активы распроданы или переданы третьим лицам), они имеют право через суд требовать возмещения своих убытков с виновных – в первую очередь, с генерального директора предприятия-банкрота. Конечно, доказать, что именно его действия привели к неблагоприятному финансовому состоянию компании, достаточно сложно, но если против руководителя параллельно открыто уголовное дело, связанное с банкротством (в том числе по выводу денег), процедура существенно упрощается. Потому нужно быть готовым отвечать не только перед законом, но и перед кредиторами компании.
Несправедливая оценка вкладов в уставный капитал
Имеется ввиду ситуация, когда должник и третье лицо делают вклады в уставный капитал другого общества.
В этом случае оценка вкладов уже имеет принципиальное значение. Если она будет несправедливой (вклад должника будет занижен или вклад его партнера будет завышен), то фактически выведенные активы будут перераспределены в пользу другого участника.
Пример: должник совместно со своим партнером решили создать ООО с уставным капиталом 100 млн.руб. на паритетных началах. Должник передал в качестве вклада в уставный капитал этого ООО активы рыночной стоимостью 100 млн.руб., но оценили их в 50 млн.руб. Партнер передал в качестве вклада в уставный капитал активы рыночной стоимостью 10 млн.руб., но оценили их также в 50 млн.руб. Каждый из них получил по 50% в ООО, но должник лишился активов на 100 млн.руб., а партнер всего лишь на 10 млн.руб. К тому же директором ООО назначили делегата от партнера и переизбрать его уже невозможно, так как доли распределены 50:50. Кто здесь выиграл, а кто проиграл?
Закон позволяет вносить в качестве вклада в уставный капитал практически все, что угодно, чем и пользуются организаторы вывода активов. От третьего лица они вносят всякое “барахло” — неликвидные векселя, доли и акции в других компаниях, права аренды, нематериальные активы, интеллектуальные права — картины, изобретения, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, товарные знаки, коммерческие обозначения и др.
Найти оценщика, который все это сможет “по достоинству” оценить, не составляет никакого труда.
К этому же способу вывода активов можно отнести различные варианты реорганизаций юрлиц (выделение, разделение, слияние, присоединение), когда посредством манипуляций с коэффициентами конвертаций, разделительными балансами и передаточными актами активы перераспределяются не в пользу должника.